У розділі 1 розглядаються питання порушення законів та звичаїв війни як
воєнного злочину за міжнародним гуманітарним правом. Констатовано, що
поняття «воєнний злочин» у міжнародно-правових документах, джерелах
міжнародного гуманітарного права, а також у прецедентній практиці пройшло
еволюцію від елементарного до розгорнутого вигляду в Римському статуті,
а поняття «порушення законів та звичаїв війни», що вживається у ст. 438 КК
України на позначення відповідного кримінального правопорушення, є
тотожним поняттям «воєнні злочини». Самі ж воєнні злочини з урахуванням їх
об’єктивної сторони, а також безпосередніх об’єктів поділяються на: злочини,
спрямовані проти права людини на життя, здоров’я, а також біологічне та
духовне благополуччя (включаючи право людини на безпечне довкілля);
злочини, спрямовані проти права людини на свободу та особисту
недоторканність; злочини, спрямовані проти права людини на власність;
злочини, спрямовані проти права людини на честь і гідність; злочини
сексуального характеру; злочини проти права людини на законне і справедливе
судочинство. Охарактеризовано змішану (національну та міжнародно-правову)
бланкетність диспозиції ст. 438 КК України та проаналізовано остаточні судові
рішення у відповідних кримінальних провадженнях на предмет посилання на
документи міжнародного гуманітарного права. Відзначено, що після ратифікації
Україною Римського статуту посилання на цей установчий документ є бажаним
але необов’язковим з огляду на те, що його норми мають переважно
процесуальний та процедурний характер, а сам перелік злочинів повторює,
а в певній частині є вужчим, аніж у Женевських конвенціях 1949 р. та інших
джерелах міжнародного гуманітарного права. Водночас у разі вказівки під час
формулювання обвинувачення за ст. 438 КК України на Римський статут
потрібно посилатися на Елементи як консолідований правовий акт, який
доповнює цей Статут та визначає юридичні конструкції кожного з воєнних
злочинів, визначених Римським статутом.
Розділ 2 присвячено характеристиці об’єктивних ознак складу порушення
законів та звичаїв війни.
Поняття жорстокого поводження як форми воєнних злочинів згідно зі
ст. 438 КК України може включати будь-який фізичний або психічний вплив на
потерпілого, спрямований на заподіяння йому фізичних або моральних
страждань. Жорстоке поводження під час збройного конфлікту міжнародного
або неміжнародного характеру може й не досягати мінімального рівня
жорстокості в розумінні ЄСПЛ. У разі, коли жорстоке поводження поєднується
з іншими формами воєнних злочинів, наприклад з викрадення майна, що
належить цивільному населенню, не виправдане військовою необхідністю, то
у вину такому обвинуваченому потрібно ставити як жорстоке поводження з
цивільним населенням, так і інше порушення законів та звичаїв війни.
Спричинення смерті одній особі в розумінні міжнародного гуманітарного права
є самостійною формою воєнних злочинів, на відміну від національного
кримінального законодавства. Запропоновано таке формулювання ч. 2 ст. 438
КК України: «Порушення законів та звичаїв війни у формі вбивства
військовополоненого або представника цивільного населення». Встановлено
зайву криміналізацію у статтях 433 та 434 КК України з урахуванням того, що
визначені в них форми вчинення злочинів фактично дублюють воєнні злочини
(ст. 438 КК України). З огляду на викладене запропоновано виключити вказані
статті з цього Кодексу.
Охарактеризовано пограбування / викрадення майна цивільного
населення, а також знищення такого майна, не виправдане військовою
необхідністю, як форма вчинення воєнних злочинів. Пограбування як воєнний
злочин може мати місце за наявності різних форм заволодіння чужим майном
у розумінні національного кримінального права. Згідно з прецедентною
практикою міжнародних трибуналів пограбування як воєнний злочин може
проявлятися як пряме вилучення майна у власника всупереч його
волевиявленню, поєднане з «демонстрацією військової сили», як шахрайське
вилучення майна, що було безпосередньо пов’язане зі збройним конфліктом, та
таке, що не підпадає під поняття воєнної необхідності, що полягало в здійсненні
поборів з населення окупованих територій та використанні отриманих коштів
для оснащення військовослужбовців ворожої армії, а заборона на незаконне
привласнення майна поширюється як на дії окремих військовослужбовців,
вчинених з особистих мотивів, а також майна, яке вилучається з метою
«систематичної економічної експлуатації» окупованої території. Зазвичай
знищення майна як воєнний злочин мало місце з використанням
загальнонебезпечних предметів (наприклад, бойових припасів з певних
установок або військової техніки). Констатовано, що обстріли об’єктів
критичної інфраструктури, спрямовані на ослаблення держави в цілому,
свідчать про наявність в діях особи диверсії (ст. 113 КК України).
